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如何實現抵押權

2014-11-24 抵押

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  抵押權的效力,是指抵押權人就抵押物在其擔保債權范圍內優先受償的效力及對其財產的限制和影響力。它包括抵押權范圍的效力、抵押物的效力、優先受償的效力,而法定抵押權的效力,關鍵是優先受償的效力。法定抵押權優先受償的效力,是指建設工程竣工驗收合格之后,發包人未按約定支付價款,承包人可以與發包人協議或請求人民法院以該工程折價、拍賣的價款受償。
  抵押權的種類,根據不同的標準可以進行不同的劃分,根據我國《擔保法》的相關規定,抵押權主要有以下幾種:
  (一)不動產抵押
  不動產抵押,是指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。不動產抵押是最普遍的抵押形式,由于不動產的特殊性,抵押人不轉移對其的占有即可達到擔保之目的,因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。
  (二)動產抵押
  動產抵押,是指以動產為抵押標的物而設立的抵押。動產抵押并不意味著所有的動產都可以稱為抵押的標的物,有一些動產是不適合成為抵押標的物的。動產抵押的特征仍是抵押人不轉移對財產的占有,否則將與質押無異。
  (三)權利抵押
  權利抵押,是指以特定的財產權利作為抵押標的物的抵押。對于何種權利可以成為抵押的標的物,一般法律都會做出明確的規定,我國可供抵押的權利一般是指土地使用權。
  (四)最高額抵押
  最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額度內,以抵押物作為成本對一定時間內連續發生的債權作擔保的抵押形式。最高額抵押具有下列特征:1、抵押擔保的是將來的債權,現在尚未發生;2、抵押擔保的債權額不確定,但設有最高額限制,最高額限制并非債權的實際最高額;3、實際發生的債權是連續的、不確定的,即債權人不規定對方實際發生債權的次數和數額;4、債權人只可以對抵押財產行使最高限額內的優先受償權;5、最高額抵押只需一次登記即可設置。
  我國最高額抵押的適用范圍,僅適用于借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。
  (五)財團抵押
  財團抵押,又被稱為企業抵押,是指抵押人以其全部的財產,包括動產、不動產和權利為一體共同作為標的物來進行抵押的行為。采用此種抵押方式的抵押人一般是企業組織,可以是企業的擔保能力集中。《擔保法》第34條規定,抵押人可將其合法財產一并抵押。
  (六)共同抵押
  共同抵押,又成為總括抵押,是指為了同一債權的擔保,在數個不同的財產上設置的抵押。共同抵押的突出特點是在數個抵押物上設定數個抵押權,共同擔保同一債權。其中一個抵押權實現,其他財產上的所有抵押權均消滅。
  風險投資公司認為,債權人要想實現抵押權必須得具備以下條件:
  第一,主債務履行期限業已屆滿。因為抵押擔保合同是附屬于債務合同存在的,如果債務合同履行期限不到,就談不上抵押權的實現。第二,債務人不履行到期債務。第三,債權人也就是抵押權人的債權沒有得到清償。如果債務人履行了債務,抵押權人的債權得到清償,則抵押權因為債務的履行而得以消滅,故不再產生抵押權實現的問題。
  實現抵押權的實踐中應注意幾點:
  1、優先受償的效力及于該工程的約定抵押。這效力表現為一種溯及力,也就是說發包人將該建設工程向其他債權人進行抵押時,無須征得抵押權人(承包人)的同意。但一旦工程竣工驗收合格后,發包人未按約定付清工程款,此時承包人享有優先受償的效力及于發包人與第三人約定的抵押權。
  2、優先受償的效力及于該工程的轉讓。這效力同樣表現為一種溯及力,即發包人(開發商)可將在建工程進行出售、轉讓,無須征得承包人的同意。它不同于一般抵押權,抵押人轉讓抵押物必須征得抵押權人同意。但是,法定抵押權的抵押權人(承包人)所享有的優先受償的條件一旦成就,其效力及于所出售、轉讓的房屋。
  3、優先受償的效力及于破產企業的財產。根據我國破產法(試行)第28條第二款規定“已作為擔保物的財產不屬于破產財產”的規定,如果發包人發生破產,作為法定抵押權的“該工程”也應排除在破產財產之外。
  抵押權的實現方式有以下三種:
  第一,折價;第二,拍賣;第三,變賣。
  抵押權實現的途徑有以下兩種方式:
  第一,協議實現:是指債務人在債務履行期限屆滿時沒有履行債務,且債權未得到清償的,由抵押權人和抵押人協議決定抵押權實現的情形。抵押權是一種民事權利,它是當事人在自愿、平等的基礎上經過協商而設立的,抵押權的實現自然也就可以由當事人自己協議決定采用何種方式來實現完成,這是私法自治原則的體現。但是在協議時,不得損害其他債權人的利益。如果損害其他債權人的利益,其他債權人可以知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。
  第二,訴訟實現:是指債務人在債務履行期限屆滿時沒有履行債務,且債權未得到清償的,并且抵押權人與抵押人不能就抵押權的實現問題達成協議時,由人民法院通過對抵押權登記等證據的審查來裁判實現抵押權的情形。但是協議實現抵押權并不是訴訟實現的前提條件,就是說抵押權人可以直接向人民法院起訴,而不必花費時間與抵押人協商。此處的訴訟是非訴程序,無需經過起訴、應訴、開庭、答辯等訴訟全過程,不是申請法院對抵押權的實行進行裁判,而是讓法院通過對抵押權登記等證據的審查,即可裁判實行抵押權,包括允許強制拍賣抵押財產。
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